主要针对条款：

第二十五条  【仲裁或者诉讼期间的工资】用人单位作出解除、终止劳动合同决定被确认违法且劳动合同可以继续履行，劳动者请求用人单位支付上述决定作出后至仲裁或者诉讼期间工资的，用人单位应当按劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

人民法院可以根据劳动者怠于申请仲裁及提起诉讼、劳动者在争议期间向其他用人单位提供劳动等因素综合确定用人单位、劳动者的过错程度。

一、问题的提出

根据该条款的表述，若劳动合同可以继续履行，用人单位向劳动者支付仲裁或诉讼期间的款项，性质定义为“工资”，并且应当按正常劳动时的工资标准支付，双方均有过错，则应当各自承担相应的责任。但笔者认为实践中会出现以下问题：

（一）最低工资标准的限制

若将该款项认定为“工资”，即使劳动者有重大过错，但所取得的工资，是否仍然不得低于当地最低工资标准？

一个极端的例子，如果用人单位作出违法解除的决定后，立即通知劳动者继续履行劳动合同，但劳动者依然执意提起仲裁，并要求支付工资，在此情况下，劳动者事实上有重大过错，但依据本条款，是否依然受最低工资标准的限制？

（二）工资取得不应当以“劳动合同可以继续履行”为前提

该条款将“工资”的取得，限定为“劳动合同可以继续履行”，然而根据《征求意见稿》第21条，有多种因劳动者自身原因之外的情形，致使劳动合同无法继续履行，如仲裁或诉讼期满、用人单位宣告破产等，在此情况下，虽然劳动合同无法继续履行，但劳动者依然存在一定损失。

此外，从理论上来讲，劳动者的损失，是由于用人单位作出违法决定造成的，而劳动合同能否继续履行，是指裁判文书生效之后能否继续履行，不仅要审查用人单位是否作出了违法决定，同时还要审查在仲裁或诉讼过程中，是否有劳动合同不能继续履行的情形，两者审查的时间点不同。

根据笔者代理的案件，比较常见的裁判方式为，即使劳动合同无法继续履行，但依然会在裁判文书中确认用人单位做出的解除、终止劳动合同决定违法，并要求用人单位支付至劳动关系终止时的工资损失，笔者认为可以延续该裁判方式。

（三）工资的取得与过错责任，两者法律基础不同

工资是劳动关系存续期间，劳动者向用人单位提供体力、脑力活动所取得的对价，而过错责任对应的是损失，根据第25条第2款，劳动者的过错体现在怠于行权、向其他用人单位提供劳动等，前者表现为扩大损失，后者表现为挽回损失，这都与工资的取得不相干。

用人单位减少支付劳动者的工资，应当是基于劳动合同或规章制度，劳动者在提供劳动过程中，存在约定或法定不称职的情形，因此，笔者认为工资的取得与过错责任，两者的法律基础并不相同。

二、修改建议

（一）将“工资”的表述改为“收入损失”

当用人单位作出解除、终止劳动关系，劳动者在仲裁或诉讼期间，虽然双方存在事实上的劳动关系，但是劳动者并不会提供劳动，因此，用人单位也不会向劳动者支付工资，然而这种情形，却是由于用人单位的违法行为造成，因此事实上是给劳动者造成了损失，即应当予以补偿或赔偿，对于这种损失，即应当按照过错来分配各自的责任。

此外，工资仅指用人单位以货币形式支付的部分收入，劳动者正常提供劳动，除工资外还有包括其他收入，如本意见第一条所提及的股权激励，也同样属于劳动报酬范围，但却不属于工资，若用人单位做出解除、终止劳动关系，致使劳动者无法行权而造成损失，同样应当由用人单位承担，因此，笔者建议将“工资”修改为“收入损失”。

（二）可将劳动者的损失拆分为“欠付工资+收入损失”

笔者认为，即使将“工资”表述改为“收入损失”，符合现在主流的裁判方式，但这种裁判方式却是混淆了“欠付”与“损失”。

欠付，为应当支付而未支付，对应的请求权基础为“继续履行”；损失，为客观上的减损，对应的请求权基础为“损害赔偿”，两者并不相同。

对于损失，计算方式应当是“提供正常劳动时的收入—当前可以取得的收入”，而对于当前可以取得而未发放的收入，本质上属于“欠付”，只有该项为0时，收入损失才与提供正常劳动的收入相同。而根据我国《劳动合同法》，由于事实劳动关系的存在，即使劳动者并没有提供任何劳动，用人单位也应当支付劳动者一定报酬（可参照待岗的规定）。

综上，笔者认为，劳动者所主张的在仲裁或诉讼期间的费用，应当拆分为“欠付工资+收入损失”，欠付工资，可参照待岗工资的标准，而损失则为“提供正常劳动时的劳动报酬—待岗工资”，对于损失的承担，则按照过错责任进行分配。

但该算法相对复杂，且在时效上也有不同，“工资”适用特殊仲裁时效、而“收入损失”却不适用，若劳动者只要求继续履行，未要求支付损失，一旦请求被驳回，另行主张损失则有超过仲裁时效的风险，如此，将会增加劳动者行权的难度，因此笔者对于该意见也予以保留。

（三）删除“且劳动合同可以继续履行”的要求

笔者认为，劳动者主张工资损失，并不以劳动合同是否继续履行为必要条件，而应当是以劳动者是否真正受到了损失为条件。如前文所述，用人单位解除行为违法，但在诉讼过程中，劳动合同到期，虽然劳动合同无法继续履行，但劳动者依然受到了损失。

因此，建议将该条款表述改为：“用人单位作出解除、终止劳动合同决定被确认违法且劳动者要求继续履行劳动合同的”。

（四）关于第20条与第25条衔接的问题

根据《征求意见稿》第21条，“劳动合同已经不能继续履行”的情形，基本上限定在客观上双方无法建立劳动关系的几种情形，换句话说，若用人单位确实存在违法解除的行为，劳动者要求继续履行基本上不存在难度。同时，根据《征求意见稿》第20条，用人单位违法调岗，劳动者可要求解除劳动合同并支付经济补偿，却未给予劳动者恢复原岗位，继续履行原劳动合同的权利。

可以预见到，用人单位为了开除劳动者，将会通过大量不合理调岗，逼迫劳动者离职，从而仅支付劳动者经济补偿金，据此，笔者建议第20条赋予劳动者继续履行原劳动合同的权利，但本条款将进一步增加用人单位的负担。

（五）笔者建议，增加“劳动合同继续履行”的条件

根据笔者了解的情况，由于经济形势下滑，就业难度增加，用人单位希望控制用工成本，但大量劳动者会要求继续履行劳动合同，其本意并不是为了继续与用人单位建立劳动关系，而是为了拿到更多的钱，如此产生的后果是：

1、用人单位因无法承担巨大的成本而不再招聘新人，使劳动者就业难度进一步加大；

2、劳动者在冗长的“一裁两审”期间，在家中待业，等待用人单位支付工资损失，浪费劳动力；

3、用人单位通过不合理调岗变相裁员，使用人单位与劳动者之间的矛盾进一步激化。

鉴于当前劳动者与用人单位之间的矛盾较为突出，建议立法机构审慎考虑，增加“劳动合同继续履行”的条件，如参照《劳动合同法》第四十条第（三）款，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，从而缓解当前紧张的局面。